Du « mariage pour tous » à la PMA pour tous

L’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe implique un droit d’égal accès aux techniques de procréation artificielle avec les couples mariés hétérosexuels.

Tribune libre de Grégor Puppinck, avec la collaboration d’Andreea Popescu*

En droit français, le mariage est l’institution par laquelle un homme et une femme s’unissent pour fonder une famille avec la protection de la société. Indissociable de la famille, le mariage est une institution au service de cette dernière.

De même, l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme reconnaît à « l’homme et la femme », à « partir de l’âge nubile », « le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». Se marier et fonder une famille est un seul et même droit, car la famille est la finalité du mariage. Interprétant cet article, la Cour européenne des droits de l’homme a énoncé que « le but poursuivi [par l’article 12] consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille » (1), car la famille est « la cellule fondamentale de la société » (2), « l’élément naturel et fondamental de la société » (3), l’« unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres, et en particulier des enfants » (4). Tout cela est excellent.

Plus encore, toujours selon la Cour, « le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent. L’exercice du droit de se marier est protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques » (5). Par ce statut, les couples mariés bénéficient du soutien de la société pour fonder une famille, car ils contribuent au bien commun. Ce statut confère des droits et obligations spécifiques.

Un État ne peut pas accorder à deux personnes le droit de se marier puis leur refuser la faculté de fonder une famille. Ce serait offrir un droit formel (la cérémonie) vidé de sa substance (la fondation d’une famille) (6). L’obligation de l’État à cet égard est d’abord négative ; il ne doit pas empêcher un couple marié d’avoir des enfants selon les voies naturelles et/ou légales. De plus, une fois mariés, l’État ne peut plus faire de distinction entre les couples dans la jouissance des droits attachés au mariage.

Ainsi, permettre aux couples de même sexe de se marier a non seulement pour effet, mais plus encore pour finalité même de leur reconnaître ou accorder la faculté de fonder une famille. Cette faculté peut s’exprimer par l’adoption ou la procréation artificielle qui est ouverte à tout couple marié. L’exercice de cette faculté bénéficie de la protection de la Convention, notamment contre les discriminations, en ce qu’elle constitue une composante importante de la vie privée et familiale (affaire Costa et Pavan c. Italie,28 août 2012, n° 54270/10).

S’agissant de l’adoption, la Coureuropéenne des droits de l’homme s’est prononcée récemmentdans une affaire concernant le rejet de la demande d’adoption d’un enfant mineur formée par la compagne homosexuelle de la mère de l’enfant (Gas et Dubois c. France du 15 mars 2012). La Cour a alors rappelé que la Convention garantit seulement à l’homme et à la femme le droit de se marier, et « n’impose pas aux gouvernements des États parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel » (7) et qu’aucun « droit au mariage homosexuel ne peut pas non plus se déduire de l’article 14 [non-discrimination] combiné avec l’article 8 [protection de la vie privée] » (8). Elle a de plus constaté qu’un couple (homosexuel) non marié n’est pas « dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés » (9). C’est cette différence de situation juridique qui permet à la Cour de ne pas conclure à une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans la possibilité d’adopter l’enfant du partenaire de même sexe. Par conséquent, à défaut d’une telle différence de statut, c’est-à-dire en cas d’ouverture du mariage aux couples homosexuels, il serait alors discriminatoire de leur refuser par principe la faculté d’adopter.

“N’est il pas merveilleux de constater la puissance acquise par la loi, qui, par sa capacité de fiction juridique, a le pouvoir de créer un « droit naturel à la procréation artificielle », de naturaliser l’artifice, et « d’égaliser » toutes les différences, même les plus évidentes ?”

S’agissant de la procréation artificielle, l’arrêt Gas et Dubois est aussi important. Dans cette affaire, la Cour a jugé que réserver l’insémination artificielle avec donneur anonyme de sperme (IAD) aux couples hétérosexuels infertiles n’est pas discriminatoire car, d’une part les couples hétérosexuels et homosexuels ne sont pas en tout comparables, et d’autre part, parce que l’accès à cette technique est, en France, « subordonné à l’existence d’un but thérapeutique » (§63). Or, en droit français, ce but thérapeutique doit viser notamment à remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté ou à éviter la transmission d’une maladie grave. Or, l’infertilité des couples homosexuels n’est pas causée par une telle pathologie physique. Il s’agit ici d’une prise de position très importante, car la stratégie des militants homosexuels est de se placer sur le terrain du droit à l’accès aux soins de santé. Or, leur infertilité n’a pas une cause physiologique, et la fonction de la médecine n’est pas d’exaucer artificiellement les désirs d’enfants, ou de mettre en œuvre un droit à l’enfant que les couples auraient acquis envers la société. Cela étant, dès lors que l’État s’engage à aider les couples stériles et infertiles (10) à fonder une famille par la procréation artificielle ou médicalement assistée, il lui sera très difficile dans les faits de le refuser aux couples mariés de même sexe en raison du caractère extensif du principe de « non-discrimination » et de l’évolution de la médecine au-delà de sa finalité thérapeutique.

Ainsi, bien que « l’orientation sexuelle » ne figure pas parmi les motifs interdits de discrimination définis dans la Convention (art.14), la Cour l’a progressivement introduit et a élevé à un degré très élevé de protection, au point de le faire prévaloir parfois sur des droits garantis explicitement par la Convention (11). Ainsi, à ce jour, « comme les différences fondées sur le sexe, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves » (12). En outre, la marge d’appréciation laissée à l’État par la Cour à cet égard est restreinte (13). Pour la Cour, « discriminer c’est traiter différemment, sans aucune justification objective et raisonnable, des personnes se trouvant objectivement dans la même situation ou dans une situation similaire » (14). Pour pouvoir traiter différemment les couples hétérosexuels et homosexuels, les États doivent prouver que cela est absolument nécessaire pour la préservation de la famille « au sens traditionnel du terme » ; cela n’est possible qu’à la condition que l’État ait la volonté de préserver la famille traditionnelle comme fondement de la société, et de la distinguer des autres formes de vie familiale. Si l’État y a renoncé en permettant le mariage homosexuel, la différence de traitement peut alors sembler discriminatoire aux yeux (de la plupart) des juges de Strasbourg, en tout cas en l’état actuel des rapports de force idéologiques au sein de la Cour.

La construction jurisprudentielle des droits familiaux des personnes et couples homosexuelles a été réalisé par la déconstruction puis par la reconstruction du « droit de se marier et de fonder une famille ». Ce droit a d’abord été déconstruit en deux droits distincts par la séparation du mariage et de la procréation. À l’occasion d’une affaire de transsexualisme, il y a dix ans, la Cour a estimé que les couples transsexuels doivent pouvoir se marier car « l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit [de se marier] » (15). Pour cela, la Cour a consacré la théorie du genre en se déclarant n’être « pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que ces termes [l’homme et la femme] impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques. Depuis l’adoption de la Convention, l’institution du mariage a été profondément bouleversée par l’évolution de la société… » (16). Dans un second temps, actuellement, le mouvement est au réassemblage du droit dans sa forme initiale (unité entre le mariage et la procréation) afin de permettre à tout couple marié de fonder une famille par l’accès à l’adoption et/ou aux techniques de procréation médicale assistés.

Le droit de se marier et de fonder une famille est redevenu un droit naturel, il en a recouvré toute la puissance normative, mais entre temps, c’est la réalité naturelle qui a changé pour inclure les couples de même sexe, naturellement infertiles, mais artificiellement susceptibles « d’avoir » des enfants. Ainsi, finalement, n’est il pas merveilleux de constater la puissance acquise par la loi, qui, par sa capacité de fiction juridique, a le pouvoir de créer un « droit naturel à la procréation artificielle », de naturaliser l’artifice, et « d’égaliser » toutes les différences, même les plus évidentes ?

Alors même que l’homosexualité est traditionnellement perçue comme antinaturelle, elle a d’abord été revendiquée par le mouvement homosexuel comme étant contre-naturelle, comme expression de la liberté subversive de l’homme face à la nature, de la supériorité de sa subjectivité sur l’objectivité. À l’inverse, on assiste aujourd’hui à une remobilisation de la nature par le « lobby gay » lui-même pour obtenir, si cela était possible, une normalisation sociale, non plus revendiquée comme liberté, mais présentée comme une fatalité. Une fatalité dont l’injustice devrait être compensée par la société, au nom de l’égalité de tous face à la vie, et au désir de bonheur.


*Grégor Puppinck est docteur en droit, directeur du European Centre for Law and Justice (ECLJ), Andreea Popescu est juriste à l’ECLJ après avoir occupé ces mêmes fonctions à la Cour européenne des droits de l’homme.

1. Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, nos 22985/93 et 23390/94, [GC] arrêt du 30 juillet 1998, § 66 ;

2. Charte Sociale européenne de 1961 ;

3. Article 16 § 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, article 23 §§ 1 et 2 du Pacte International sur les droits civils et politiques de 1966, article 10 § 1 du Pacte International sur les droits économiques, sociaux et culturels de 1966, 5ème et 6ème considérants du Préambule de la Convention sur les droits de l’enfant,  article 16 de la Charte Sociale européenne (révisée) de 1996, article 33 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 1989, les Résolutions 1720 (2010) 1864(2012) de l’APCE des 19 janvier 2010 et 27 janvier 2012 respectivement ;

4. La Convention internationale des droits de l’enfant ;

5. B. et L. c. Royaume-Uni, § 34 ;

6. Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, série A no 106, p. 19, § 50 ; F. c. Suisse, n° 11329/85, 18 décembre 1987, A-128 § 32, Sheffield and Horsham c. Royaume-Uni, n° 22985/93 et 23390/94, [GC] arrêt du 30 juillet 1998, § 66; B et L c. Royaume-Uni, 36536/02, arrêt du 13 septembre 2005, § 34

7. Schalk et Kopf, précité, §§ 49 à 64

8. ibid., § 101

9. Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, arrêt du 15 mars 2012, § 68 ;  Burden, § 63 ; Joanna Shackell c. Royaume-Uni (déc.), no 45851/99, 27 avril 2000 ; Nylund c. Finlande (déc.), no 27110/95, CEDH 1999-VI, Lindsay c. Royaume-Uni (déc.), no 11089/84, 11 novembre 1986 ; et Şerife Yiğit c. Turquie [GC], no 3976/05, 2 novembre 2010 ;

10. Les articles L. 2141-1 et suivants du code de la santé publique ; Aux termes de l’article L. 2141-2 du même code, la PMA n’est autorisée en France que dans un but thérapeutique en vue de « remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué » ou « d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité ». La PMA est autorisée au profit d’un homme et d’une femme formant un couple, en âge de procréer, mariés ou justifiant d’une vie commune.

11. Eweida et autres c. Royaume Uni, 15 janvier 2013, no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10.

12. Karner c. Autriche, n° 40016/98, arrêt du 24 juillet 2003, § 37

13. Karner c. Autriche, § 41 ;

14. Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, arrêt du 15 mars 2012, § 58 ;

15. Christine Goodwin c. Royaume-Uni, [GC], no 28957/95, arrêt du 11 juillet 2002, § 98.

16. Christine Goodwin c. Royaume-Uni, [GC], § 100.

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13 Commentaires

  • Anne Lys , 2 Fév 2013 à 13:32 @ 13 h 32 min

    Le « mariage » pour tous est, disent les lobbyistes LBGT (quelques centaines, quelques milliers tout au plus de propagandistes de l’homosexualité et de la « théorie du genre ») une affaire «
    d’égalité », puisqu’il serait interdit aux homosexuels et permis aux hétérosexuels.

    C’est une contre-vérité, ou une illusion : hétérosexuelle ou homosexuelle, toute personne a le droit de se marier (sans que son orientation sexuelle soit d’ailleurs jamais mentionnée) selon les lois en vigueur : en France, être majeur, consentant et libre de tout autre mariage et de tout pacs et épouser une personne de l’autre sexe, elle-même majeure, consentante et libre de tout pacs.
    Personne en France ne jouit d’un autre droit.

    Ah, mais dit le lobby LGBT, les « couples » homosexuels n’ont pas les mêmes droits que les couples hétérosexuels. C’est un malentendu, car la loi française ne reconnaît pas les « couples » : elle ne reconnaît que les personnes, célibataires, pacsées ou mariées et les familles issues du mariage ; elle reconnaît aussi le contrat passé entre personnes pacsées, mais non le « couple » formé par les personnes qui concluent un pacs.

    Au demeurant, il y a erreur de vocabulaire : il ne peut y avoir de « couple » qu’entre personnes différentes et susceptibles d’un accouplement fécond, donc de sexe différent. Les groupements de deux objets, animaux ou personnes semblables est une « paire » de ciseaux, de gants, de bœufs, de jumeaux. Une « paire » est différente d’un couple, il n’y a donc pas inégalité à traiter l’une différemment de l’autre.

    Supposant le problème résolu à sa satisfaction (ce qui n’est pas tout à fait déraisonnable puisque l’on constate que l’influence de ces quelques milliers de personnes prime jusqu’aux droits légaux de ceux, beaucoup plus nombreux, qui militent pour qu’il ne le soit pas) et le mariage accordé aux paires homosexuelles, ainsi que l’adoption (avec cette nuance qu’il y a extrêmement peu d’enfants adoptables et que la plupart des pays dont sont originaires les enfants étrangers proposés à l’adoption refuseront l’adoption en France si cette loi entre en vigueur), le lobby LGBT s’inquiète d’une autre « inégalité » : les couples mariés stériles peuvent avoir recours à la PMA (Procréation Médicalement Assistée) alors qu’elle leur serait interdite.

    Là encore, pourtant, à situation différente, solution légitimement différente : que la médecine (et l’aide financière de la Sécurité sociale, indispensable vu le coût de cette méthode) vienne au secours de couples qui sont involontairement stériles est une chose ; qu’elle soit accordée pour remédier au seul « désir d’enfant » de paires qui ont choisi volontairement un mode de vie stérile en est une autre.

    Néanmoins, le lobby LGBT, supposant encore une fois (raisonnablement, hélas) le problème résolu à sa satisfaction, se plaint encore d’une inégalité : les « gays » ne pouvant avoir recours à la PMA, souffriraient d’inégalité avec les lesbiennes qui peuvent y avoir recours : le seul remède serait la Gestation pour Autrui (GPA) aujourd’hui interdite en France à tous, car représentant une marchandisation du corps humain. Peu importe, selon ce lobby, le « droit à l’enfant » des gays prime cette règle jusqu’ici absolue…

    Qui peut croire que c’est réellement pour complaire à quelques milliers d’homosexuel(les) qui seraient incapables d’accepter ce qu’ont accepté des milliers et des milliers de foyers stériles demandeurs d’une adoption qu’ils n’ont pu obtenir ou qu’ils n’ont obtenue qu’après un long et difficile « parcours du combattant » : qu’il n’existe pas de « droit à l’enfant », que l’adoption est destinée à donner des parents à un enfant qui n’en a pas ou plus et non à satisfaire des adultes aux bras « vides d’enfant », que la gauche entend leur donner satisfaction en tous points/

    Hélas, comme le laisse entendre la militante LGBT Caroline Mécary, l’objectif est de détruire entièrement le mariage en supprimant les derniers éléments qui le différencient d’un contrat civil comme le PACS, l’obligation de fidélité entre époux et la présomption de filiation. Détruire le mariage et donc la famille, dernier élément de la société qui résisterait au totalitarisme de gauche, en laissant les enfants à la merci d’un service public d’éducation destiné à les formater dès le plus jeune âge. Et d’abord et surtout détruire l’Église catholique qui défend le mariage et la famille, bien que – quoi qu’en dise ledit lobby – elle ne soit à l’origine ni de l’un ni de l’autre et bien qu’elle soit loin d’être seule à les défendre. Pour cette destruction, le lobby occulte qui s’abrite derrière les LGBT et la gauche compte sur l’extension de la notion « d’homophobie » qui désignerait désormais toute réticence à faire la propagande de l’homosexualité (qui serait aussi normale et légitime que l’hétérosexualité, voire lui serait supérieure, la non-violence étant – selon un mouvement qui pourtant use de l’invective et de la violence contre ses opposants – le monopole de l’homosexualité) et exposerait clergé, enseignants, catéchistes et parents à la persécution.

  • jejomau , 2 Fév 2013 à 16:00 @ 16 h 00 min

    Les élus, traîtres de la Nation, ont voté le 1° article sur la loi concernant le pseudo-mariage des pédérastes entre eux.

    Faites savoir à TOUS les élus tout le “bien” que vous pensez d’eux. Faites leur savoir que la France entre en Résistance . MASSIVEMENT : http://www.allomondepute.fr/

    Nous avons jusqu’au 6 février pour TOUT ARRETER avec la demande de referendum : http://www.lamanifpourtous.fr/-Soutenir-les-petitions-

    Il me semble que les élus DOIVENT entendre maintenant notre colère. Appliquons la grève du zèle sur tout le territoire dans tous les domaines, toutes les administrations, tous les secteurs , bref : Partout, en toute chose, en tout lieu !

    Non, les couples de pédérastes n’adopteront pas nos enfants !

  • Delaye , 2 Fév 2013 à 18:02 @ 18 h 02 min

    Je n’avais jamais été homophobe, mais je me demande si je ne suis pas en train de le devenir… les lobbys font tout pour cela

  • conneriephobe , 3 Fév 2013 à 0:06 @ 0 h 06 min

    @Delaye : Ce n’est pas vous qui êtes homophobe, mais le lobby LGBT et tous ceux qui les soutiennent politiquement et financièrement qui sont sont hétérophobes. Cà c’est la vérité.

  • jejomau , 3 Fév 2013 à 20:44 @ 20 h 44 min

    “L’Inter-LGBT attend des clarifications et des explications de la part du Premier Ministre et demande à être reçue dans les plus brefs délais pour évoquer ce sujet.”

    Le terroriste Nicolas Gougain menace le Premier Ministre…… Comme il l’a fait avec le Chef de l Etat quand il a été reçu à l Elysée . Lisez le communiqué de l Inter-LGBT : http://www.inter-lgbt.org/spip.php?article1185

    Quel chantage exerce-t-il ? Nous l avons déjà dit : Les intérêts de l Etat sont-ils menacés ? Sous quelle contrainte Hollande a-t-il obéi à ce fasciste LGBT ?

  • amazoniak , 7 Fév 2013 à 10:39 @ 10 h 39 min

    Pourquoi tant de haine à l’égard de la maternité?

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